梁治平：法学家

摘要：“法治”本身就不是一个抽象和无差别的普遍事业。它所要求的不仅是知识，同时也是权力，是支配和控制。正因为如此，通过法制或者法治来实现的“社会进步”有时就不但是残酷的，而且是非理的。

在中国的知识界，很长时间以来一直存在着一种法律人与知识分子的分离。说得具体一些，法律人似乎并不关心一般知识分子所讨论的问题，普通知识分子也不了解法律人所做的工作。不但法律人不算是知识分子的一部分，而且他们几乎不相往来。这种现象也表现在出版方面。大抵人文与社会科学的出版社极少出版法律图书，而一般知识分子又很少注意和阅读各法律出版社的出版物。这样一来，法学便成为中国知识分子知识结构中的一个盲点。我们的哲学家敢于讨论史学、文学甚至经济学和人类学上的问题，经济学家和社会学家也不怕进入哲学和历史的领域，但是他（她）们一涉及法律就踌躇不前，理由是‘我不大了解法学’。当然，谦逊的态度总是好的，但是如果中国最优秀的知识分子总以不了解法学为由而拒绝思考法律问题，如果法律思想因此而被排除于他（她）们的理论思考之外，那就很难说这是一种正常的和正当的情况。

检视现代知识传统，追溯我们的知识渊源，人们可能得出结论说，法学只是在西学东渐过程中失去的那一部分。因为在我们所继受的现代知识的源头，法学差不多一直处在知识传统的核心位置。即使是在社会分工极度发达，知识高度分化的今天，法学在各种社会理论中仍然踞有显赫的地位。我们所熟知的现代思想家、理论家，不论是马克思、韦伯，还是哈耶克、哈贝马斯或者罗尔斯，都对法学的发展有重大贡献，而如果不曾把法律问题纳入其理论思考的范围，他们的理论和学说就会残缺不全。那么，人们自然要问，是什么缘故使得中国知识分子在接受和建构中国现代知识体系时“遗漏”了法学这样一支如此重要的传统？是什么东西把当下中国的法律人与知识分子分作两截？是因为中国和西方知识分子所秉承的知识传统不同，还是因为时代对他们各自的要求不一样？

传统的士大夫确实有轻看法律的倾向，不过，今天的知识分子与传统的士大夫并不是同一种人，现代社会中的法律，在性质和功能等方面也与中国古代法律有很大的不同，更何况，改革旧制，学习西法，恰是中国早期现代化的主要内容，因此，用文化传统的差异来解释上面的现象，至少是不充分的。至于时代的要求，就中国的情形而论，在过去的一百年里，大约除了“民主”和“科学”之外，再没有比“法制”更响亮的口号了。而且，最近一个世纪的历史也已经证明，要解决中国的问题，宪政和法治都是无法回避的主题。任何一种完整的社会理论和思想，都必须把法律问题纳入视野。从这个意义上讲，知识分工并不是有思想力的知识分子拒绝法律思想的正当理由，法律人与知识分子各自为政不相往来的局面是知识界不成熟的表现，而无力提出包含法律理论在内的社会理论、政治理论、经济理论和文化理论，则会是这一代知识分子对社会的失职。当然，这样说还是没有解释前面指出的现象：为什么中国的知识分子对于法律思想如此陌生？为什么长期以来在法律人与知识分子之间有一条看不见的鸿沟相隔？其实，我们还可以提出其他许多解释，其中一个直截了当的解释是，中国的法律人本身就不是知识分子，这个群体虽然垄断了所谓法学研究，而且在最近十数年间保持着数量惊人的产出，但是它从未向知识界提供真正优秀的产品。实际情况是，经此群体建构的‘法学’不但缺乏思想性，而且在很大程度上被非学术化了，这样一种‘法学’自然会被排除于知识分子理论思考的视界之外。这也许是中国现代智识史上最严重的事件之一，其影响至为深远。

在人类历史上，法律是与文明同样古老的现象。从法律的运用当中，不仅产生经验和技巧，而且也产生程度不同的专门化知识，我们可以把这类知识笼统地叫做法律之学。如果作进一步的观察，我们还会发现，具体时空中的法律之学不但与特定的法律形态相关，而且与特定的知识形态相对应。犹太教的律法学，伊斯兰教的教法学，发端于古罗马的法学，以及中国古代的律学，它们本身就代表了不同的知识传统。

中国古代律学的传统至少可以追溯到公元前3世纪的商鞅变法。秦始皇焚诗书百家之言，法令以吏为师。因此可以说，职司法律的官吏就是中国最早的律家。汉承秦制，而此禁稍弛，以至厕身于律家行列的不仅有造法者萧何、叔孙通，治狱者张汤、赵禹、杜周，还有一代大儒董仲舒和马融、郑玄。律学之盛，以此为甚。汉以后，律学虽逐渐式微，但是从未灭绝。唐代著名的法典以“疏议”为名（《唐律疏议》），再好不过地体现了律学的传统，而它的编纂者长孙无忌等无疑也是古代杰出的律家。至于明清两代，律学虽然不能与汉唐盛世时的情形相比，私家注律的成就却也蔚为可观，如果把这一时期民间流行的各种讼师秘本也一并考虑进来，我们对古代律学的传统就会有更加全面和深刻的了解。

作为一种知识传统，古代律学有两种基本特征值得我们注意。首先，律学完全是致用之学。换言之，律学从来都不是一种单纯的知识，历史上的律家也从不以知识追求为自己的目标。其次，与这一点密切相关的是，在作为一种知识形态的科学的意义上，律学并不是一种“学”，而是与实际应用紧密结合在一起的“术”。进一步说，律学是紧紧围绕并且仅限于法律条文而展开的智识活动。就此而言，律学并没有创制法律，它只是使法律变得更加明细和便于操作。最后，律学的这一性质，使得律家不大可能成为一个相对自主的智识群体。实际上，古代的律家从来也不是一种自足的身份，后人所谓的律家，不过是帝国官吏和士大夫中间熟谙律令并且对法律的运用有所贡献的那部分人罢了。

从源头上说，法律实践早于法律之学，而注释法条，阐明法意，也是任何一种法律之学必修的功课。不过，在古代罗马，法学家的活动并不以法条注释为限，甚至，他们也不满足于讨论各种假设的案例。最能够表明法学家群体智识活动特征的，是运用所谓“系统的和创制性”的方法的努力，包括使用归纳、演绎以及分类和系统的方法，以便把他们提出的命题置于有说服力的逻辑关系之中，使法学成为一个具有内在连贯性的统一体系。这种智识活动虽不以致用为惟一目的，却对当时和以后的法律发展产生了极深刻的影响，事实上，不仅古代的罗马法，而且近代西方各国的法典，都可以被看成法学家的创造物。当然，这是一个相当漫长的过程。它包括古代罗马文明的兴衰，包括12世纪以后的罗马法复兴运动，包括法学家作为一种职业群体的重新崛起，包括大学以及大学里自由研究和讲学的传统的建立，还包括罗马法的研习与传播，包括在此过程中法学家分析工具的逐步完善和罗马法抽象性和系统性的进一步提高。总之，法学始终是西方世界法律发展的核心，而职业的法律家群体及其智识活动不仅是塑造法律的主要力量，而且是法治和法治国家的有机组成部分。

以上所作的比较和区分并无褒贬之意。无论律学还是法学，都是与它们所由出的文明相一致的学问体系，这些学问体系的存在和发展，在历史上也都具有不可取代的重要作用，况且，学中有术，术中亦有学，律学与法学的区分也只具有相对的意义。若不是我们经历了近代以来的知识转型，若不是我们所适用的法律制度已经从根本上被改造，以及若不是今天的社会生活向我们提出了法治的要求，我们也许不会对这种区别感兴趣，更无意去突显两种不同知识形态的内在差异。无论如何，今天，律学只是少数学问家考究的对象，法学却成为致用的显学。

全世界的法学院都以培养律师和官僚为能事，就此而言，法学不能不是致用之学，不过，如果法学院不能同时以培养作为知识分子的法律家为己任，它就可能不再是法治秩序的有机部分，那时，法学也就距律学不远。今天，在我们这里，律学的传统依然强大，从律学到法学的知识转变远未完成，这也是为什么“法学界”与知识界一直彼此暌隔难以沟通。

律学与法学无疑都是法律知识，但它们并非其全部。法律既然是实践性的制度，法律知识自当包含普通人日常行为的方面。换言之，法治进程中的知识转变不仅包括学问的方面，而且也及于日常生活的方面。这两方面的情形虽然不同，但却有一种微妙的关联。

50多年前，社会学家费孝通先生在考察中国乡土社会时便已注意到，农民们关于何为正当何为不正当的看法与新法上的规范性知识相去甚远，以至当它们在现实生活中不期而遇，往往造成种种尴尬悖谬的局面。比如一位兼司法官的县长遇到过这样的事例：有人因妻子偷汉子而打伤了奸夫。这在乡间原是理直气壮的事情，但在法律上和奸不是犯罪，殴伤却有罪。这样的案子应当如何去判呢？那位县长知道，善良的乡下人知道自己理亏是决不会到衙门里来的，事实上，到司法处去打官司的往往是那些不容于乡土伦理的“败类”，他们凭借一点法律知识，在乡间为非作歹，法律还要去保护他。这种情形不能不让那位县长感到进退失据。费氏的结论是：现行司法制度在乡间发生了很特殊的副作用，它破坏了原有的礼治秩序，但并不能有效地建立起法治秩序。他更进一步指出，法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭，而必须在社会结构和思想观念上先有一番改革。否则，只是把法律和法庭推行下乡，法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了。

两年前国内的一部获奖影片——“被告山杠爷”讲述了一些类似的故事，只不过，这些故事发生在50年后的今天。影片中的主角“山杠爷”是那种土生土长的乡间权威，虽然没受过什么教育，但是刚正、果决，阅历丰富，治村有方。不幸的是，他也是个“法盲”。他那些治理山村的办法，虽然行之有效，但是于法不合，以至最后他竟成为“被告”，被押上警车带走。在他的各种罪状里面，有一项是非法监禁村民。那受到监禁的村民是一个酒鬼，他虽有家小，但是不仅不能养家，反倒要把家里最后一点值钱的东西也“喝”掉。有时，其妻不堪其扰，会哭哭啼啼地求助于“山杠爷”，这种时候，“山杠爷”定要对那酒鬼痛加训斥，如果情形严重，还要命村里的民兵关他一夜，直到他清醒之后悔过认错。那次，两名下乡调查的检察官恰巧碰到正被关禁闭的酒鬼，他们当即指出这是违法行为，并将酒鬼放还。获得解放的酒鬼顿觉扬眉吐气，并乘机对“法律”说了一堆“山杠爷”的坏话。可以想象，有了法律的仗恃，那酒鬼会更加不可救药。类似的故事还有许多。有一家人的媳妇虐待婆婆，“山杠爷”就罚她为村里人放电影一场，同时请了她父母来，当众要他们管教自己的女儿。那媳妇受了羞辱，愈加恼怒，回去后变本加厉地虐待婆婆，这次“山杠爷”也不留情，让民兵将她一索子绑了去游街。这些显然都是违法之举，因此把“山杠爷”推上被告席也不冤枉他。不过，“山杠爷”并不认为自己做错了什么，他的那些违法举措在大多数村民看来也都在情在理，说他犯法把他定罪，怎能不让人感到迷惑？

“山杠爷”的故事再次印证了费孝通先生的结论，同时它也表明，50年前费氏所注意并且揭露给我们的问题今天仍然存在。不过，如果以为这只是因为农民思想愚昧、观念陈旧，以为通过加强农民教育，提高农民觉悟，就可以解决农村法律问题，那又是过于天真了。事实上，与一般的看法相反，法律并不总是比农民更高明。法律上的解决每每不能够满足当事人的要求，法律的专断、生硬和不切实际却可能造成新的问题。再比如“山杠爷”生活的那个小山村，法律既不允许人们依照他们认为有效的方式保护家庭和惩治不孝，自己又不能提供恰当的解决办法，这就不能不令人对其合理性感到怀疑。另一个颇具讽刺意味的事例是有关赡养的法律。虽然现行赡养法规有意宏扬“民族传统美德”，但其作用最多只是把赡养问题简化为每月固定的钱财供应，结果是使不孝子女合法地解脱，而间接地造成更多的赡养问题。说到底，法律上的“赡养”同传统所谓“孝”和“养”不过貌合而已，而在农村各种传统的组织、制度、观念、仪式和生活习俗都被当做旧时代的遗迹破除，新的权利话语业已渗入到每一个家庭之后，“传统美德”缘何生存？

历史学家注意到，在中国，建立民族国家与实现现代化，从一开始就是同一过程的不同方面。这意味着，中国近现代国家形态的转变与所谓“现代性”的确立有着密切的关联。在新国家成长并试图建立其合法性的过程中，历史被重新定义，社会被重新界定。乡土社会中的观念、习俗和生活方式，被看成旧的、传统的和落后的，它们必将为新的、现代的和先进的东西所取代。根据同一逻辑，中国社会的“现代化”只能由国家自上而下地推行和实现，从这里，便衍生出包括“建立民主与法制”在内的“规划的社会变迁”，这一过程一直延续至今。

20世纪80年代以来，在“民主”、“法制”和“依法治国”一类口号下，国家法律开始大规模地进入乡村社会。通过“普法”宣教和日常司法活动，自上而下地改造旧文化、旧习俗和旧思想观念的过程仍在继续。然而，这里所涉及的并不是单纯的知识进步。因为“法治”本身就不是一个抽象和无差别的普遍事业。它所要求的不仅是知识，同时也是权力，是支配和控制。正因为如此，通过法制或者法治来实现的“社会进步”有时就不但是残酷的，而且是非理的。透过上面的故事，我们对于这种情形已经有所了解。可惜的是，从没有法律家认识到并且指出这一点，尽管这并不奇怪。归根到底，近代以来从律学向法学的知识转变一直没有完成，在多少是律学传统下培养出来的法律人要么只会注释法条，要么是些思想简单的进步论者。他们从不去追问法律的真实意义，或者只是把这种意义作简单化的理解。他们为法律王国的建立和扩张而欢欣鼓舞，对通过完善法制而实现社会进步深信不移。他们要求改变一切不利于法治的思想和观念，但对自己的立场却缺乏反省。他们热烈地鼓吹“权利”，推进“法治”，却不了解权利的意蕴，更不去问这是什么样的法治，如何推进的法治，不去问中国究竟需要什么样的法治，怎样去实现这种法治。他们不了解，即使是民主和法治这样可欲的目标，一旦被从具体事件和场景中抽离出来，变成不证自明的普遍价值，一样面临被意识形态化的危险。事实上，他们在积极推进“民主与法制”的过程中，确实参与了制造这种意识形态。因此，今天所需要的应当不再是这种法治的鼓吹者，而是具有高度自省能力和批判能力的法律家。他们要能够走出律学的传统，同时又具有超越已有法学理论的创新能力，而要做到这一点，他们就不能仅仅是法律家，同时也应当是知识分子。这也意味着，讨论法律问题将不再是法律家的专利，而应当是知识分子共同活动的一部分。

总之，我们所处的是这样一个时代，它一方面要求哲学家、政治学家、社会学家、经济学家、心理学家和其他学科的学者把法律问题纳入他们的思想范围，另一方面又要求法律家能像知识分子那样思考问题，要求他们破除彼此之间的隔膜，共同完成法治进程中的知识转变。

选自：《法律何为：梁治平自选集》，广西师范大学出版社2013年版。本文版权归原作者所有。